CREATION DES CHAMBRES AFRICAINES EXTRAORDINAIRES : Vers des déconvenues juridiques (par Abdel Kader Boye)

Dans un article exhaustif et plein d’enseignements, qui ne semble pas avoir attiré outre mesure l’attention des autorités politiques sénégalaises, Monsieur Guibril Camara, président honoraire de la Cour Suprême et vice-président du Comité des Nations Unies contre la torture de 1996 à 2007, a, après avoir fait l’historique politico-juridique de l’affaire Hissène Habré, attiré l’attention sur les écueils juridiques auxquels risque de se heurter l’attrait de monsieur Habré devant ces surprenantes chambres africaines extraordinaires créées au sein des juridictions sénégalaises (V. article, L’affaire Hissène Habré et le droit sénégalais, Sud quotidien n° 5885 des samedi et dimanche 8 et 9 décembre 2012 ; Le Soleil n° 12769 du 18 décembre 2012).

A dire vrai, après une patiente et désolante recherche de l’information sur cette importante question (accord Sénégal-Union africaine et statut des chambres africaines), et sous toutes réserves, on est en droit de dire que la création de telles chambres par le Sénégal est plus que surprenante.

Elle est même, sans exagération, choquante pour tout juriste qui connait tant soit peu les raisons politico-juridiques et le contexte de la loi cambodgienne de 2001 portant « établissement des chambres extraordinaires des tribunaux cambodgiens, chargées de traduire en justice les personnes responsables de crimes commis pendant la période de Kampuchea Démocratique », qui a manifestement constitué la principale sinon l’unique source d’inspiration des experts juristes africains et sénégalais qui avaient la tâche de proposer à l’Union africaine et au Sénégal une solution juridiquement et politiquement viable. En assimilant l’affaire Habré à celle du Kampuchea Démocratique, ces experts ont pêché par facilité lourde de conséquences (I). En acceptant les préconisations de ces derniers, le Sénégal ne s’est aucunement prémuni des garanties juridiques nécessaires quant aux conditions de faisabilité juridique des projets d’accord et de Statut au regard de son ordre juridique. Leur ratification par l’Assemblée nationale n’était aucunement une surprise, vu l’état endémique d’inefficacité de cette institution.

Mais les actions médiatiques et la trop grande influence de certaines ONG, si ce n’est de l’esprit ONG, qui rythment et façonnent à l’heure actuelle le fonctionnement du Ministère de la Justice conduisent fatalement à des impasses qui dessinent ici les contours de futurs contentieux constitutionnels (II).

I - Le précédent cambodgien n’entretient aucun rapport avec l’affaire Habré

Les experts de l’Union africaine, très curieusement, font publiquement état du précédent cambodgien pour justifier la création des chambres africaines extraordinaires au sein des juridictions sénégalaises (interview d’une fonctionnaire à Radio France internationale). C’est une faute inexcusable parce que les spécificités politiques, diplomatiques et juridiques d’un tel précédent sont radicalement différentes de celles de l’affaire Habré. En effet, on sait que pour juger les personnes responsables de crimes commis pendant la période de Kampuchea démocratique, les deux chambres du Parlement cambodgien ont, au terme d’un long processus de discussion entre l’ONU, sollicité, et les responsables gouvernementaux cambodgiens, finalement adopté une loi en 2001 « portant établissement de chambres extraordinaires des tribunaux cambodgiens » (sur le long processus V. David Boyle, Une juridiction hybride chargée de juger les Khmers rouges, Droits fondamentaux, Revue électronique intan. Du CRDH). Cette loi consacre la création de chambres spéciales au sein des tribunaux cambodgiens dont le trait majeur était leur composition mixte : formées de juges cambodgiens et de juges étrangers choisis sur des listes de personnes par le Secrétaire général des Nations Unies, ces chambres avaient certainement le caractère de juridiction nationale mais internationalisée. Car en plus des juges, le greffier de ces chambres de nationalité cambodgienne était secondé par un adjoint de nationalité étrangère choisi selon les mêmes règles. Enfin, ces chambres avaient reçu mission du législateur cambodgien d’appliquer un mélange de procédure pénale et de principes internationaux. Toute cette réglementation contenue dans le Statut des chambres était issue de la loi cambodgienne qui a ainsi créé une juridiction ad hoc spéciale à caractère hybride que la doctrine internationaliste désigne sous le terme de tribunal pénal internationalisé (V. sur ce point, Phostini Pazartzis, Tribunaux pénaux internationalisés : une nouvelle approche de la justice pénale (inter) nationale, Ann. Fr. dr. Int. XLIX. 2003 pp 641-661).

C’est un précédent qui se nourrit de celui de Sierra Leone tout en s’en différenciant sur des points essentiels : contrairement au tribunal spécial cambodgien, le tribunal spécial pour la Sierra Leone a été une création d’un traité international négocié et conclu par la Sierra Leone et l’ONU. Il était par conséquent entièrement indépendant du système judiciaire sierra léonais qui n’existait pratiquement plus.
C’est en vertu d’une résolution du Conseil de sécurité de l’ONU n°1315 du 14 août 2000 que le Secrétaire général de cette institution internationale et le gouvernement sierra léonais ont créé par accord ce tribunal spécial également hybride.

Si donc les circonstances factuelles qui sont à l’origine de ces tribunaux sont similaires, leur mode de création est tout à fait différent. On peut même avancer qu’à la base de la création de ces tribunaux on retrouve toujours les mêmes circonstances et raisons : 1) effondrement partiel ou total du système judiciaire suite à des guerres civiles ou des révolutions radicales (Sierra Leone, Cambodge, Timor oriental et Kosovo) ; 2) violations massives du droit international humanitaire et des droits de l’homme, etc. (Sierra Leone, Cambodge) ; 3) nécessité de juger les responsables de crimes nationalement et internationalement punis ; 4) recherche d’une légitimation internationale et d’aides financières. Toutes circonstances qui font défaut dans l’affaire Habré.

Le Sénégal ne sort d’aucune situation de guerre civile ou révolution qui aurait pu entrainer un effondrement de son système judiciaire ou autres institutions républicaines. Et apparemment, le principal mis en cause est une simple personne physique, H. Habré (avec éventuellement les co-responsables et complices).

C’est donc à tort que la Cour de Justice de la Communauté Economique des Etats de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) a pu décider dans l’affaire Habré et République du Sénégal, le 18 novembre 2010, que la mise en œuvre du mandat de l’Union Africaine doit se faire selon la coutume internationale qui a pris l’habitude dans de telles situations (c’est nous qui soulignons) de créer de (sic !) juridiction ad hoc ou spéciale. L’expression « …juridiction compétente contenu dans le mandat ne signifie rien d’autre que la mise en place d’un cadre judiciaire ad hoc dont la création et les attributions trouveraient leur bas relief (sic !) dans les dispositions de l’article 15.2 du Pacte international sur les Droits civils et politiques et que le Sénégal est chargé de proposer au mandat les formes et modalités (sic !) de mise en place d’une telle structure ». Avec des maladresses certaines dans l’expression, la Cour ne fait que des affirmations purement gratuites car ne reposant sur aucune source de droit international. En effet, il n’existe aucune coutume internationale, au sens du droit international qui, comme le dit maladroitement la Cour, « a pris l’habitude dans de telles situations de créer des juridictions ad hoc spéciales ». Tout ce que permet de dire l’état actuel de la pratique en la matière, c’est que certaines situations très spéciales ont pu conduire certains Etats et l’ONU à mettre en place des juridictions spéciales ad hoc différentes des juridictions internationales pénales. Les cas recensés ne sont pas nombreux et dépendent de la volonté des Etats et non d’obligations internationales.

Le Cambodge pouvait bien se passer de l’assistance de l’ONU, la Sierra Leone aussi. Comment déduire de ces cas l’existence d’une coutume internationale. C’est que nous touchons là à une composante essentielle de la souveraineté d’un Etat : la fonction de juger ses ressortissants et les individus sous sa juridiction. Comme l’affirme Photoni « les tribunaux internationalisés représentent une étape supplémentaire dans la répression des crimes internationaux… que leur mise en place a permis de combler certaines lacunes existantes dans la répression nationale et internationale de crimes internationaux » (Art. précit.). Le Sénégal n’a, dans l’affaire Habré, qu’une obligation internationale, rappelée par la Cour internationale de Justice de la Haye dont l’arrêt fait seul autorité en la matière, celle de juger Monsieur Habré ou de l’extrader vers la Belgique. Ni le droit international général et encore moins le droit international coutumier ou le droit conventionnel international n’imposent à un Etat dont toutes les structures fonctionnent, l’obligation de créer une juridiction hybride ad hoc pour juger les responsables de crimes internationaux dans leur pays. Si la Cour a cru pouvoir tirer une telle interprétation du prétendu mandat donné par l’Union africaine au Sénégal, elle commet une double méprise et sur l’interprétation et sur la valeur juridique d’un tel mandat qui n’est que politique en ce sens que cette organisation internationale n’a, de par sa charte, aucun pouvoir de décision juridiquement obligatoire, aucun pouvoir de répartition des compétences pénales internationales des Etats membres.

S’agissant des modalités de création de ces juridictions, si l’on s’en tient uniquement au précédent Cambodgien, on constate que l’accord que le Cambodge a conclu avec l’ONU est un accord d’accompagnement du Cambodge dans sa volonté de juger les responsables Khmers rouges convaincus de crimes de guerre et crimes de droit international humanitaire avec un arsenal juridique dont il ne disposait pas et un personnel judiciaire qui était disséminé.
On peut synthétiser les modalités de création de ces tribunaux ou internationalisés en disant à la suite de Mme le Professeur Photini Pazartisis que : « D’abord tous les tribunaux mixtes ont été créés à la suite de crises humanitaires impliquant la perpétration d’atrocités à grande échelle et pour faire face à l’absence de mécanismes répressifs existants ou à leurs carences, (c’est nous qui soulignons)… D’autre part, les tribunaux internationalisés ont été conçus comme une alternative à la création de juridictions internationales pénales ad hoc suivant le modèle des TPI, en raison de l’absence de volonté politique de créer de tels tribunaux, surtout pour des raisons des coûts » (art. précit.). Il s’y ajoute que ces tribunaux ont tous eu leur siège sur le territoire de l’Etat où se sont produites ces crises humanitaires accompagnées d’atrocités à grande échelle dont parle Mme Photini. Donc l’Etat dont sont ressortissants les responsables et les victimes de ces atrocités. Par ailleurs, il n’est pas sans intérêt de souligner qu’à la source de la création de ces tribunaux, il y a toujours un accord entre cet Etat et l’ONU : soit que l’accord crée le tribunal soit qu’il garantisse que « les chambres extraordinaires seraient structurées et organisées comme il le prévoit et qu’elles fonctionneraient et exerceraient leur compétence conformément aux procédures qu’il établit » (cf. Photini, art. précit. ; c’est nous qui soulignons). On constate que le premier type d’accord correspond au précédent Sierra Léonais et le deuxième à celui du Cambodge.

Dès lors, la question peut se poser légitimement de savoir pourquoi le Sénégal et l’Union africaine se sont engagés dans une voie (cambodgienne) qui n’était tracée sous aucun rapport pour eux : il n’y a ni effondrement, ni carence du système judiciaire sénégalais. Pourquoi l’Union africaine qui ne peut se prévaloir d’aucun pouvoir coercitif, d’aucun pouvoir de décision à effets juridiques internationalement obligatoires a-t-elle pu croire qu’elle pouvait décider à propos de la compétence internationale pénale des Etats membres ?

L’ayant tous les deux fait sans autres précautions juridiques, le risque est plus qu’hypothétique d’assister dès le début du procès à des déconvenues juridiques parce que tant l’accord que le Statut des chambres extraordinaires y annexé comportent des dérogations tellement importantes et massives à l’organisation et au fonctionnement de notre système judiciaire, aux prérogatives constitutionnelles du président de la République et du pouvoir législatif, etc. qu’il est illusoire de penser un instant que la simple ratification de l’accord pourrait suffire à surmonter tous les obstacles juridiques.

II - La non-conformité de certaines dispositions de l’accord et du Statut des chambres africaines à la constitution et aux règles fondamentales du système judiciaire sénégalais

La simple lecture du Statut des chambres africaines et de l’essentiel des dispositions de l’accord Sénégal-UA permet de se faire une religion sur la méthode suivie par les experts qui ont été à l’origine de ces actes. Il s’est agi pour eux de « recopier » sans vergogne le Statut des chambres extraordinaires cambodgiennes et de s’inspirer de l’accord Cambodge-ONU en procédant à quelques retouches rendus nécessaires par l’identité des deux parties. Pour s’en rendre compte, il suffit de comparer les deux statuts en rappelant que celui du Cambodge a fait l’objet d’une loi et en empruntant à Mr David Boyle (art. précit.) son plan d’analyse de la loi Cambodgienne. On reste frappé par la ressemblance et quelquefois l’identité des dispositions des deux actes (acte législatif pour le Cambodge, accord et Statut pour le Sénégal) avec toutefois des différences majeures pour tout ce qui touche à la souveraineté du Cambodge (telle que l’autorité de nomination des juges et fonctionnaires non cambodgiens) : participation internationale au sein des tribunaux nationaux par le biais de la création de chambres extraordinaires (composition inédite des chambres extraordinaires) avec distinction des organes de jugement et des organes de poursuite en présence de juges ressortissants d’un autre Etat ou Etats membres de l’Union africaine, cas chambre africaine extraordinaire d’assises de la Cour d’appel dont le Président est ressortissant d’un autre Etat membre de l’Union africaine, cas aussi de la chambre d’assises d’appel ; règles spécifiques organisant la participation internationale avec une sélection des juges nommés tous, nationaux comme étrangers, par le président de la Commission de l’Union africain, alors qu’au Cambodge ils étaient tous nommés par le Roi et une organisation administrative et financière de fonctionnement des chambres avec administrateur ici et greffe dirigé par un cambodgien secondé par un adjoint international nommé par le gouvernement cambodgien sur proposition onusienne là-bas ; mélange de procédure pénale interne et de principes internationaux ; une compétence limitée aux crimes délimités dans le temps avec transposition de la prohibition conventionnelle et coutumière des crimes internationaux (article 3 statut) et une compétence partielle relative aux crimes de droit commun les plus graves ; une compétence personnelle très limitée et une démarcation de l’infraction dans le temps et dans l’espace (la prescription), etc.

Plus concrètement, les dispositions de statut des chambres africaines extraordinaires au sein des juridictions sénégalaises qui portent atteinte de manière grave notre constitution et les lois organiques sont :
Celles qui sont relatives à la nomination des juges sénégalais et non sénégalais par le Président de la Commission de l’Union africaine sur proposition du Ministre de la Justice (même si le choix est entériné par le Conseil de la magistrature, articles, 11. 1. 2. 3. 4, article 12.1 du statut). Or l’article 90 de la Constitution sénégalaise est formel : « Les magistrats autres que les membres du Conseil constitutionnel et de la Cour des comptes sont nommés par le Président de la République après avis du Conseil supérieur de la magistrature ». C’est cet obstacle juridique de même nature qui avait conduit les autorités politiques cambodgiennes à imposer à l’ONU la nomination de tout le personnel étranger des chambres cambodgiennes par le Roi.

Celles qui ont trait à la détermination et à la définition des crimes et peines (articles 3, 4, 5, 6, 7, 8 et 24 du statut) à la détermination des règles de procédure applicable (articles 17, 18, 19, 21, 22, 25, 26 et 27 du statut), à l’amnistie (article 20 du statut) et à la prescription (article 9 du statut). Or sur tous ces points la Constitution est sans ambigüité : article 67 : « La loi fixe les règles concernant : - la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables, la procédure pénale, l’amnistie, à la création de nouveaux ordres de juridictions et le statut des magistrats ».

Celles qui créent les chambres africaines extraordinaires au sein des juridictions sénégalaises (article 2 du statut). La création de telles chambres même intégrées au sein des juridictions sénégalaises avec des juges sénégalais et étrangers nommés par une autorité internationale, fonctionnant sur la base de règles administratives et procédurales non nationales, et appliquant un droit pénal composite équivaut nécessairement à la création d’un ordre de juridiction radicalement différent de ceux prévus par la loi 84-19 du 2 février 1984 fixant l’organisation judiciaire. Or en vertu de l’article 67 de la Constitution, seule la loi peut créer de nouveaux ordres de juridiction.

Celles qui sont relatives aux juges sénégalais et étrangers devant officier au sein des chambres africaines. Ces juges sont désignés par la loi sous le terme de magistrat. Pour les juges ou magistrats étrangers, l’exercice de leurs fonctions et leur mode de désignation et leur nomination ne sont conformes ni avec la Constitution (article 90) ni avec la loi organique sur l’organisation et le fonctionnement du Conseil supérieur de la magistrature (loi 92-26 du 30 mai 1992, article 10 qui requiert l’avis du Conseil supérieur de la magistrature) ni avec la loi organique portant statut des magistrats du 30 mai 1992 (article 4 nomination par le Président de la République sur proposition du Garde des Sceaux ; article 30 qui exige la nationalité sénégalaise pour tout recrutement).

Celle relative à l’objet même du statut défini en son article premier. Il est dit que « l’objet du présent statut est de mettre en cause la décision de l’Union africaine relative à la poursuite par la République du Sénégal des crimes internationaux commis au Tchad entre le 7 juin 1982 et le 1er décembre 1990, et conformément aux engagements internationaux du Sénégal ». Sans entrer dans la discussion ouverte par cet article sur le nombre de responsables de ces crimes dont l’article 3 dit qu’il ne s’agit que des principaux, on peut sans risque de se tromper affirmer que cette décision est purement politique ; elle n’a aucune valeur juridique comme dit plus haut ; que l’Union africaine n’a aucune compétence juridique à donner mandat à un Etat de juger ou de ne pas juger un ou plusieurs individus, à répartir les compétences internationales pénales des Etats membres ; que l’Etat du Sénégal n’est juridiquement lié que par la convention internationale sur la torture ; que dés lors le statut qui a pour objet la mise en œuvre d’une décision purement politique n’a aucune valeur juridique au regard de l’ordre public constitutionnel sénégalais.

On se heurte ici à ce que certains juristes sénégalais considèrent comme un facteur de légitimation juridique des traités ou accords comportant des règles dérogatoires aux règles et principes de notre constitution. Ils soutiennent que l’article 98 de la Constitution qui dispose que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie » permet l’application par le juge de tout traité ou accord dès lors qu’il a été ratifié ou approuvé. L’argument a été opposé à la Cour suprême qui avait estimé dans l’arrêt Ministère Public et François Diouf contre Hissène Habré de juillet 2000 que le législateur sénégalais devait procéder à la modification du code de procédure pénale pour le rendre conforme à la Convention sur la torture. Nous pensons que la Cour avait raison sur cette question pour plusieurs raisons :

Si en vertu de l’article 97 de la Constitution le traité ou accord régulièrement ratifié ou approuvé a autorité supérieure à celle des lois dès sa publication, l’article 97 ne dit pas (et ne saurait dire) qu’il a autorité supérieure sur les lois constitutionnelles (et les lois organiques qui font corps avec celles-ci.).

L’article 97 qui dit que « si le Conseil constitutionnel a déclaré que son engagement international comporte une clause contraire à la constitution l’autorisation de le ratifier ou de l’approuver ne peut intervenir qu’après révision de la Constitution », implique la règle qui s’écrirait ainsi : « les traités ou accords internationaux ne peuvent être régulièrement ratifiés ou approuvés s’ils comportent une ou des clauses contraires à la Constitution ».

L’article 97 règle un problème de hiérarchie des normes et non leur conformité ou non à la Constitution.
Reste la grande question : pourquoi dans le traitement de ces questions le Ministère de la Justice, maître d’œuvre, n’a pas tenu compte de tous ces écueils pour envisager les solutions les moins susceptibles d’exposer le procès à des recours qui peuvent avoir toutes chances de produire les conséquences voulues par leurs auteurs ?

Professeur Abdel Kader BOYE - Ancien doyen de la Faculté de Sciences juridiques et politique,
ancien Recteur de l’UCAD et ancien Ambassadeur du Sénégal auprès de l’Unesco
Cabinet conseil juridique AKBOYE consulting